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Modelo Pacto de Socios

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El Pacto de Socios

Pocos documentos son tan relevantes para el buen funcionamiento de una empresa, especialmente si se trata de una Startup o si va a entrar un inversor nuevo en la compañía, como un Pacto de Socios.

Los Pactos de Socios no son algo nuevo, los letrados de nuestro despacho de abogados llevan más de 15 años redactando y negociando pactos de socios, pero su uso se ha popularizado a medida que las empresas han ido descubriendo que las distintivas particularidades de las relaciones entre los socios no quedan suficientemente reguladas por la ley, y tienen que ser por tanto los acuerdos entre socios, los que recojan las reglas de funcionamiento de la compañía no contempladas, o hecho de manera insuficiente para los intereses de los socios, por la Ley de Sociedades de Capital.

Por eso, ponemos a su disposición un modelo y ejemplo de pacto de socios, que recoge algunas de las cláusulas más habituales de un acuerdo entre socios:

Modelo de Pacto de Socios completo con las cláusulas  más comunes:

Qué es un Pacto de Socios

Un Pacto de Socios no es más que un acuerdo entre los socios de una compañía con la finalidad de regular las relaciones entre dichos socios, así como de estos con la sociedad, fijando al mismo tiempo aspectos fundamentales para la gestión y funcionamiento de la empresa. 

Para qué sirve un Pacto de Socios

Mediante el Pacto de Socios se acuerda como proceder respecto a cuestiones tan diversas como pueden ser la exigencia de dedicación exclusiva a la sociedad de determinados socios, la distribución de funciones entre éstos y su retribución, el reparto de dividendos de forma diferente a la previsión legal, el órgano de administración y su funcionamiento, el derecho de determinados socios a nombrar un representante en dicho órgano de administración, las mayorías reforzadas para la aprobación de determinadas materias tanto en sede de Junta de Socio como de Consejo, el derecho de acompañamiento (cláusula tag along) en la transmisión de participaciones, o el derecho de arrastre (cláusula drag along), y un sinfín de materias más.

Por qué es importante el Pacto de Socios

Por que el Pacto de Socios llega a aquel detalle de relación entre los socios al que no puede llegar la ley.

Como es lógico, la casuística empresarial es tan amplia, que la Ley de Sociedades de Capital no puede abarcar todo el espectro de alternativas que pueden ser de interés para los socios. Ahí es donde el Pacto de Socios emerge como el documento necesario para acordar aquellos aspectos no regulados legalmente, o hecho de manera diferente a cómo desean hacerlo los socios (siempre y cuando no entre en contradicción con lo prescrito en la LSC).

Por qué dichos acuerdos no se incluyen en los Estatutos de la Sociedad

Lo cierto es que muchos de los acuerdos alcanzados en el Pacto de Socios, no sólo sí se pueden recoger en los Estatutos sociales, sino que incluso conviene hacerlo para que sean oponibles a terceros. De hecho, lo habitual es que los Pactos de Socios incluyan una cláusula que exija la modificación estatutaria para recoger determinados acuerdos alcanzados entre los socios.

Sin embargo, existen otros acuerdos que no se recogen en los Estatutos, bien porque los socios desean mantenerlos como confidenciales, o bien porque no serían inscribibles por el Registro Mercantil. 

Modelo de Pacto de Socios completo con las cláusulas  más comunes:

El Pacto de Socios en la Startup

El uso de un Pacto de Socios es especialmente recomendable en una Startup, dado que en muchas de estas empresas la previsión es que se vayan incorporando nuevos inversores, que deberán asumir las reglas del juego establecidas en el Pacto de Socios Startup, adhiriéndose al mismo (para ello es muy recomendable que el Pacto de Socios incluya un documento de adhesión para nuevos inversores).

Además, frecuentemente las Startups necesitan mecanismos de fidelización del talento que incorporarán como personal de la compañía, y uno de los instrumentos actualmente más utilizados es el de las Phantom Shares (o participaciones virtuales), cuyo funcionamiento y alcance suele ser aprobado por los socios en el Pacto de Socios.

En este otro artículo explicamos en más detalle que es un contrato de Phantom Shares: Los Acuerdos de Phantom Shares

El Pacto de Socios como solución al conflicto entre socios

Nos encontramos en nuestro despacho con muchos casos en que los conflictos entre socios, especialmente los problemas entre socios que lo son al 50%, podrían no haber existido de disponer éstos de un Pacto de Socios.

El Pacto de Socios no es la solución a todos los problemas societarios, pero en la medida en que haya sido elaborado con reflexión y profundidad, intentando prever los problemas que pudieran surgir entre los socios, cuando dichos problemas surjan, la solución habrá sido acordada previamente entre los socios con un documento que es vinculante entre ellos (y que en muchas ocasiones, incluye incluso penalizaciones en caso de incumplimiento del Pacto de Socios por parte de algún socio).

Ejemplos de cláusulas que se suelen incluir en un Pacto de Socios

A la hora de redactar un Pacto de Socios eficaz para tratar de evitar los posibles conflictos que puedan surgir entre los socios, se deben tener en cuenta una serie de elementos que, de forma genérica, afectan a la actividad de la Sociedad.

Resumimos estos elementos en este otro artículo: La importancia de un buen Pacto de Socios.

Errores para evitar en un Pacto de Socios

Siendo el acuerdo entre socios un documento susceptible de tal cantidad de variantes, sería demasiado larga la relación de todos los errores que hemos identificado en nuestro despacho de abogados mercantil, durante más de 15 años de especialización, en Pactos de Socios firmados sin el adecuado asesoramiento legal.

Sólo por citar dos de los más importantes:

  • Establecer una cláusula de drag along (derecho de arrastre), sin estipular un valor mínimo de la compañía a partir del cual poder ejercer dicho derecho;
  • No incluir una cláusula que permita la novación modificativa del Pacto de Socios sin exigir la unanimidad, bloqueando por tanto la entrada de nuevos inversores que soliciten cualquier modificación, si uno de los socios, aun siendo muy minoritario, se opone a firmar el nuevo Pacto de Socios.

Modelo de Pacto de Socios completo con las cláusulas  más comunes:

Conclusión: la conveniencia de un buen Pacto de Socios

En definitiva, el Pacto de Socios es un documento trascendental para el buen desarrollo de una sociedad, y en el despacho hemos visto a muchas sociedades sufrir un grave conflictos entre socios que no se ponen de acuerdo, por no disponer con un Pacto de Socios previo que regulase su relación, o teniéndolo, por no regular adecuadamente determinadas materias.

Es por ello que no podemos dejar de recomendar que los socios de una compañía se asesoren con abogados especialistas y con amplia experiencia en acuerdos de socios a fin de establecer el más adecuado a sus intereses e inquietudes societarias.

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Desheredar a un Hijo

¿Puedo desheredar en mi testamento a un hijo que lleva años sin hablarme?

Por desgracia, en los actuales tiempos que corren, en los que muchas personas viven cada vez más la figura de la familia con menor apego, no son pocos los supuestos de hijos que, llegada la mayoría de edad, deciden romper el vínculo afectivo (e incluso cualquier tipo de comunicación) con alguno de sus progenitores (o incluso con ambos).

Ante esta desagradable situación, cuando la misma se perpetúa en el tiempo, el progenitor que decide otorgar testamento se pregunta si puede desheredar o no al hijo que, con motivos más o menos válidos, ha decidido poner fin a la relación.

Antes de entrar en el análisis legal de la cuestión es necesario apuntar que aquellas comunidades autónomas que tienen su propio derecho foral se rigen por su propia normativa, por lo que nuestro análisis se ceñirá a lo dispuesto en el Derecho Civil Común, esto es, en el Código Civil.

Pues bien, entrando en el estudio de la cuestión, debemos partir de que los motivos de desheredación están perfectamente tasados en nuestro Código Civil, por lo que para considerar que la desheredación se ha llevado a cabo por una “justa causa” sólo se puede alegar alguno (o algunos) de los motivos previstos en el propio Código Civil. Asimismo, dichos motivos son interpretados de forma restrictiva, lo cual hace aún más difícil que prospere la desheredación de un hijo.

Sentado lo anterior, y dejando de lado las causas genéricas de indignidad previstas en el artículo 756 (por delitos probados graves como haber atentado contra la vida del testador), encontramos las causas específicas para desheredar a un hijo en el artículo 853 de nuestro Código Civil. Las dos causas previstas son las siguientes:

1ª. Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

2ª. Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.

Para maximizar las posibilidades de que prospere la desheredación basada en cualquiera de las dos causas (y teniendo en cuenta que el supuesto enunciado podría encajar más bien en el segundo supuesto de “maltrato de obra” o “injuria grave”) sería más que recomendable contar con base probatoria que adjuntar a la propia escritura en la que se otorgue el testamento. Por ejemplo, en caso de que la ruptura de la relación hubiera ido precedida de graves insultos hacia el padre o la madre, una prueba que podría adjuntarse a la escritura podría ser una sentencia firme en la que se condenase al hijo por haber cometido dichas injurias.

Sin embargo, a nadie se le escapa que llegar a entablar acciones legales contra un hijo es algo sumamente desagradable (y que, en la medida de lo posible, todos tratamos de evitar) lo cual hace que, en el momento de otorgar el testamento, el progenitor que se propone desheredar al hijo no cuente con dicho material probatorio.

En ambos casos (tanto si se cuenta con ese material probatorio como si no), con el objetivo de maximizar las posibilidades de que la desheredación prospere, lo que se suele hacer constar en la escritura es algo similar a lo siguiente:

“Deshereda a su hijo (…) por haberle maltratado de psicológicamente en los últimos años de su vida de una manera reiterada faltando a los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la filiación, con una conducta de menosprecio y abandono familiar que se entiende comprendida en la expresión o dinamismo conceptual que se encierra en el maltrato de obra previsto en el artículo 853.2ª del Código Civil (…).

Para el caso de que se impugnara el testamento, se le lega lo que por legítima estricta le corresponda, facultado a los herederos para abonar tal legítima en metálico, aún cuando no lo hubiera en el caudal hereditario.”

De esta forma, en caso de que el hijo desheredado impugnara el testamento y el juez dictase sentencia en la que estime que no había “justa causa” para desheredarle, el hijo sólo podrá acceder a la parte que le corresponda de la legítima estricta (es decir, la parte que le corresponda del tercio de la herencia) y, además, los restantes herederos estarán facultados para pagarle en dinero el equivalente económico de esa parte.

Por último, hay que añadir que a lo largo de la vida una persona puede otorgar tantos testamentos como desee (siendo válido únicamente el último que haya otorgado justo antes de su fallecimiento), por lo que en caso de retomar la relación con el hijo al que previamente se haya desheredado, uno puede otorgar un nuevo testamento (y dejar automáticamente sin efecto el anterior).

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La reestructuración societaria

En Abogado de Empresa queremos hablarle del proceso de reestructuración societaria. Queremos hacerlo teniendo en cuenta el nuevo horizonte que está planteándose para muchas empresas y que incluye numerosas oportunidades y amenazas frente a las que es necesaria muchas veces una reorientación de todo el negocio.

¿En qué consiste la reestructuración societaria?

En primer lugar, debemos definir en qué consiste exactamente la reestructuración societaria: es el proceso de cambio que se lleva a cabo en una sociedad con el fin de adaptarla a las necesidades que vayan surgiendo a lo largo del tiempo, y que puede consistir en una (o varias) de las operaciones siguientes: fusión, escisión, canje de valores, aportaciones no dinerarias, cesión global de activos y pasivos y traslado del domicilio al extranjero. Con este tipo de operaciones lo que se busca es aumentar la competitividad de la empresa brindándole una cobertura organizativa coherente con las circunstancias que tenga la empresa en cada momento.

Para llevar a cabo la mayoría de las operaciones descritas (en concreto, para las operaciones de fusión, escisión, cesión global de activos y pasivos y traslado del domicilio al extranjero), en virtud de lo establecido en la LSC, es necesario adoptar el acuerdo en Junta General de Socios mediante mayoría legal reforzada (es decir, se requerirá el voto favorable de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social). Sin embargo, dado que se trata de operaciones de una extraordinaria relevancia para el devenir de la sociedad, es habitual que sean objeto de una regulación específica en el correspondiente pactos de socios, donde suele exigirse o una mayoría superior a la prevista en la Ley o el voto favorable de un determinado socio o socios “clave” para adoptar dicho acuerdo.

¿Cuándo se hace una reestructuación societaria?

Hablaremos ahora de los objetivos más comunes que suelen buscarse con las operaciones de reestructuración societaria más típicas, valiéndonos para ello de algunos ejemplos.

Agrupar o separar diferentes actividades

Imaginemos, por ejemplo, una empresa familiar que se dedica a la compraventa de vehículos y que, a su vez, es propietaria de varios locales (en adelante, la “Empresa A”). Imaginemos, por ejemplo, que una empresa de la competencia también dedicada a la venta de vehículos (en adelante, la “Empresa B”) está interesada en comprar la Empresa A, pero quiere que previamente se deshaga de los locales porque no forman parte de la actividad productiva de la Empresa A. En este caso, si los socios de la Empresa A están interesados en vender, una posibilidad sería realizar una operación de escisión en la Empresa A, de tal forma que los inmuebles pasen a una empresa de nueva creación y la Empresa A se quede solo con la actividad de compraventa de vehículos.

Otro ejemplo, en sentido inverso, sería el de un empresario que tiene una empresa dedicada a la logística y que adquiere una empresa de la competencia (también dedicada a la logística). Pasado un tiempo se da cuenta de que mantener dos estructuras societarias es costoso y poco práctico (por la duplicidad de estructuras que conlleva), por lo que decide agrupar las actividades de ambas empresas en una sola. Esto es lo que se conoce como fusión.

Proteger el patrimonio de la sociedad

Retomando el ejemplo de la escisión expuesto en el apartado anterior, mediante dicha operación de reestructuración podemos conseguir no solo vender la Empresa A a un eventual comprador que no esté interesado en adquirir los locales, sino también proteger los propios locales en el caso de que, llegado un determinado momento, la Empresa A atraviese una situación de desequilibrio patrimonial que le lleve a ser declarada en concurso de acreedores. En efecto, mediante la escisión se hace posible separar el patrimonio de la empresa, de tal manera que, en nuestro ejemplo, los bienes que se sustraigan de la Empresa A (es decir, los locales) dejen de responder de las deudas que genere la propia Empresa A.  

Régimen fiscal especial

Siempre que la operación de reestructuración empresarial no se haga solo con el objetivo de conseguir un ahorro fiscal (es decir, siempre que obedezca a una necesidad empresarial real), a este tipo de operaciones se les aplicará un régimen fiscal especial, de tal manera que se producirá un diferimiento de la tributación de las rentas que se pongan de manifiesto con la operación, lo cual representa una evidente ventaja fiscal frente a otro tipo de operaciones societarias.

¿Cómo llevar a cabo una reestructuración societaria?

Habida cuenta de la complejidad de este tipo de procesos, es fundamental contar con el asesoramiento legal de un abogado especialista en empresas.

El abogado deberá realizar un análisis previo tanto de la/s empresa/s (desde un punto de vista legal, económico, organizativo, fiscal, etc.) y también del propio patrimonio de los socios de la/s misma/s.

Una vez identificadas las necesidades de las entidades y de los partícipes, podrá realizar una propuesta que se adecúe a las necesidades identificadas.

A continuación, se deberá llevar a cabo la ejecución de la/s operación/es de reestructuración empresarial. La implementación de la propuesta es un aspecto de especial complejidad, pues este tipo de operaciones societarias llevan aparejados un buen número de trámites procedimentales (convocatorias, informes, balances, publicaciones, elevaciones a público, etc.) en los que intervienen diferentes actores (acreedores, notarios, registradores, etc.) y en los que es muy importante ser especialmente cuidadoso a fin de agilizar todo el proceso.

Además, la Ley exige cumplir con especial cautela una serie de requisitos para que las operaciones de este tipo puedan acogerse al régimen fiscal especial comentado, por lo que contar con el debido asesoramiento legal se convierte en un aspecto crucial a fin de evitar un verdadero “descalabro” a nivel tributario (con el consiguiente impacto económico para los partícipes).

Esperamos que este artículo le haya servido de ayuda para comprender en qué consiste la reestructuración societaria y cuáles son las claves para llevarla a cabo. Le recordamos que nuestros abogados especialistas en sociedades pueden ayudarle a hacer que todo el proceso de reestructuración societaria llegue a buen puerto.

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Tipos de contratos más comunes

Los contratos son uno de los elementos esenciales del desarrollo de la actividad de cualquier negocio. Es muy habitual que a nuestro despacho lleguen peticiones de elaboración de contratos, o de revisión de contratos propuestas por otra parte. Es fundamental revisar bien todas las cláusulas de un contrato, y ponderar las obligaciones que entrañan, pues a menudo nos llegan clientes que firmaron contratos sin estar bien revisados, y aceptaron cláusulas que no entendían bien o a las que no prestaron atención, y que ahora representan un grave problema. Nunca hay que infra valorar la importancia de un buen contrato.

1.- Contratos de agencia y de distribución

En este segunda forma dentro de los tipos de contrato para sociedades existe una figura llamada comisionista que desempeña una labor de contratación. Esta puede ser en nombre de la sociedad para la que trabaja o en nombre propio.

A menudo los clientes no distinguen bien entre ambos contratos, y tienden a confundirlos. La diferencia es muy sencilla:

  • En el contrato de agencia, el agente es un intermediario que actúa en nombre del empresario principal, promoviendo una venta, por la cual, se lleva una comisión. Pero la venta no la efectúa el agente directamente, sino que él hace posible que la misma la lleve a cabo el empresario principal, con el cliente final, y el agente se lleva una comisión por ésta labor de intermediación.
  • En el contrato de distribución, el distribuidor realiza el la venta de un producto (o servicio) que habrá adquirido a un tercero, pero el negocio jurídico lo establece directamente el distribuidor con el cliente final, a su propio riesgo y ventura.

Los contratos de agencia son muy protectores de los derechos de los agentes, que emanan no solamente del contrato, sino de la una ley específica que ampara a los contratos de agencia. Conviene por tanto reflexionar bien antes de conceder un contrato de agencia, acerca de los derechos (como por ejemplo a la indemnización por clientela), que estará obteniendo un agente mediante la firma del pertinente contrato de agencia.

2.- Contratos de colaboración.

Se trata de uno de los tipos de contrato entre sociedades que más habitualmente preparamos en nuestro despacho. Es un acuerdo por el cual una empresa se obliga a hacer algo para otra (producir un bien o prestar un servicio) a cambio de una remuneración.

En un contrato de colaboración es fundamental definir bien los trabajos a realizar o los productos a fabricar, el precio de los mismos y su forma de pago, las posibles garantías aplicables, así como cualesquiera otros derechos y obligaciones de cada una de las partes (como puede ser la no competencia, o la confidencialidad).

3.- Contratos de franquicia

Se trata de uno de los tipos de contrato de sociedades más comunes, mediante el cual una empresa titular de unos derechos (de imagen, de saber hacer, de procesos, etc.) los cede a la otra parte, durante un determinado tiempo, a cambio de una remuneración.

En el caso del contrato de transporte para mercancías, existe un documento que media y que detalla la carga. Es con él con el que se constituye la relación entre quien transporta y quien delega dicho transporte. A cambio, se establecen entre ellos una serie de derechos y obligaciones.

4.- Contratos de préstamo

Aunque no es requisito legal, conviene que siempre que se vaya a conceder un préstamo a una empresa, se documente en un contrato, que establezca no sólo el importe a conceder y en su caso, si se le aplicarán intereses, sino especialmente el plazo, pues a menudo nos encontramos con casos en los que un socio minoritario prestó dinero a una sociedad en la que no es administrador, sin firmar un contrato, y tras desavenencias con otros socios desea la devolución de su préstamo, pero al no tener contrato firmado, no se ha formalizado obligación de reembolso en una fecha determinada.

 

Tal y como habrá visto, existen diferentes tipos de contrato en la actividad de una empresa. En realidad, cualquier acuerdo entre las sociedades, siempre que no trate sobre una actividad ilícita, puede (y en muchos casos debe) ser regulado mediante un contrato. Una actividad compleja que siempre requiere en cualquiera de este tipo de contratos la intervención de un abogado de empresas especialista

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Los acuerdos de “phantom shares”

Desde Abogado de Empresa queremos hablarte de las “phantom shares” (o, lo que es lo mismo, las “participaciones fantasma”): uno de los aspectos de mayor actualidad en el mundo legal-empresarial y que, sin lugar a dudas, puede aportarte información muy valiosa a la hora de gestionar una sociedad y particularmente su talento. Te recordamos que puedes contar con los mejores abogados profesionales para empresas y la mejor plantilla siempre a tu servicio.

Qué son las “phantom shares”

Las “phantom shares” son un instrumento para tratar de retener a ciertos empleados “clave” en una empresa mediante el reconocimiento de un derecho de cobro vinculado al cumplimiento de un determinado evento o hito (conocido asimismo por la palabra gatillo en inglés, esto es, “trigger”).

En efecto, por medio de las “phantom shares” se le concede a un trabajador determinado derecho económico sobre la sociedad donde presta sus servicios en forma de bonus vinculado al cumplimiento de un determinado hito o evento (que puede ser, por ejemplo, la venta de la propia empresa u otro acontecimiento como, por ejemplo, que la empresa obtenga un determinado resultado económico).

De esta forma se consigue que el trabajador se implique en el proyecto empresarial porque sabe que cuanto mejor vaya la empresa (o, lo que es lo mismo, cuanto mayor sea su valor) mayor será el bonus que obtendrá (pues el mismo se suele calcular mediante la aplicación de un porcentaje).

Imaginemos, por ejemplo, que al trabajador se le otorga un 3% de “phantom shares” vinculadas a la venta de la compañía. Eso significa que, cuando tenga lugar el “trigger” (en nuestro ejemplo, la venta de la compañía), a ese trabajador se le retribuirá con la cantidad equivalente al precio que percibiría en caso de que fuera titular del 3% del capital social y procediera a la venta de sus participaciones. Por ejemplo, si la compañía se vendiera por 10.000.000 € y el capital social estuviera dividido en 5.000 participaciones sociales, el trabajador percibiría la cantidad equivalente al precio que recibiría en caso de que fuera titular de 150 participaciones sociales, es decir, percibiría 300.000 € (10.000.000/5.000 = 2.000 euros por participación. 3% de 5.000 = 150 participaciones. 150 participaciones x 2.000 euros por participación = 300.000 €).

Características de las “phantom shares”

1.- Una fórmula especialmente indicada para start ups

Por todo lo dicho, las “phantom shares” son una fórmula especialmente interesante para las start ups o compañías emprendedoras. Efectivamente, durante los primeros años de vida de una empresa, cuando, como es lógico, la misma seguramente no pueda pagar grandes sueldos a sus empleados, se les puede retener mediante el reconocimiento de este tipo de derechos económicos (pues así se les incentivará para que hagan sus mejores esfuerzos para que la compañía valga más).

2.- No es equity

Otra de las grandes ventajas de las “phantom shares” es que mediante las mismas el trabajador no se convierte en socio de la compañía. De esta forma, no adquiere derechos políticos, los socios no ven diluido su porcentaje de participación en el capital social y se evita una excesiva atomización del capital de la sociedad (con los problemas de gestión que ello representa).

3.- Autonomía de la voluntad limitada

Es cierto que existe libertad entre las partes a la hora de configurar las “phantom shares”, pudiendo establecerse las condiciones que las partes libremente determinen. Por ejemplo, es frecuente que se pacte que el trabajador pierda el derecho a percibir las “phantom shares” en caso de despido o que, en función del momento en el que se produzca su salida de la empresa, tenga derecho a percibir uno u otro porcentaje.

No obstante lo anterior, hay que tener cuidado a la hora de llegar a este tipo de acuerdos, pues en caso de litigio y si hay un desequilibrio importante entre las partes, es probable que el Juez aprecie un abuso por parte de la empresa y aplique una interpretación correctora. Imaginemos, por ejemplo, que el “trigger” es la venta de la empresa y que se ha incluido una cláusula por la que se establece que el trabajador pierde las “phantom shares” en caso de despido. En nuestro ejemplo, imaginemos que el trabajador tiene una cierta antigüedad en la empresa, que se le despide el día 30 de marzo y que la empresa se vende al día siguiente, el día 31 de marzo. En este caso, es probable que, en caso de litigio, el Juez condene a la empresa a pagar al trabajador las “phantom shares” que habría devengado en caso de no existir dicha cláusula.

Conclusión

Como hemos expuesto, las “phantom shares” son un instrumento muy útil a la hora de retener e incentivar a ciertos empleados “clave”, especialmente durante los primeros años de vida de una compañía. No obstante, siendo la casuística de las empresas muy variada y los acuerdos de “phantom shares” una fórmula contractual relativamente novedosa y compleja, a la hora de redactar un acuerdo de “phantom shares” siempre es recomendable contar con abogados especialistas que puedan ayudarte a redactar sus términos de la mejor forma posible conforme a tus propios intereses, en ese sentido, nosotros somos abogados especialistas en start-up y empresas. De cualquier manera, te aconsejamos contar con nuestro asesoramiento profesional para saber más sobre cómo elaborar este tipo de documentos.

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La importancia de un buen Pacto de Socios

El Pacto de Socios es el documento que sirve para regular todos aquellos aspectos que normalmente no cubren los Estatutos de la Sociedad . Es por ello que, como abogados especialistas en el asesoramiento empresarial, queremos exponer aquí algunas de las claves necesarias para entender en qué consisten y cuál es su importancia concreta en el seno de las Sociedades.

¿Por qué es importante el Pacto de Socios?

En primer lugar, hay que decir que un Pacto de Socios es importante porque regula aquellos aspectos que suelen ser más conflictivos en las relaciones entre los Socios (temas de competencia, dedicación exclusiva de los Socios Fundadores, reglas para la transmisión de participaciones, etc.).

Son cuestiones que, en su mayoría, no pueden contenerse en los Estatutos Sociales por dos razones fundamentales: 1) La preferencia de los Socios de mantener dichas cláusulas como confidenciales; 2) La existencia de normas mercantiles de carácter imperativo que impedirían que unos Estatutos Sociales que incluyeran dichas cláusulas pudieran ser inscritos en el Registro Mercantil.

Ejemplos de cláusulas que se suelen incluir en un Pacto de Socios

A la hora de confeccionar un Pacto de Socios eficaz para tratar de evitar los posibles conflictos que puedan surgir en el seno de la Empresa, se deben tener en cuenta una serie de puntos que, de forma genérica, afectan a la actividad de una Sociedad.

Cláusulas sobre reparto de dividendos

Uno de los aspectos más recurrentes por los que es necesario establecer un buen Pacto de Socios es el del reparto de dividendos, pues es frecuente que surjan discrepancias entre los Socios sobre si es oportuno o no proceder al reparto de dividendos o sobre la cuantía que debe destinarse a reservas.  Para resolver este tipo de discrepancias, es frecuente incluir cláusulas en el Pacto de Socios en las que se establece que durante los primeros años de vida de la Sociedad, los Socios se comprometen a no repartir dividendos a fin de reinvertir los beneficios en el desarrollo del Plan de Negocio de la Sociedad. También suelen aparecer cláusulas en las que se establece que un porcentaje de los beneficios se destinará al reparto de dividendos y otro porcentaje se destinará a reservas, en un intento de encontrar un cierto equilibrio entre el lucro de los Socios y el fomento del crecimiento de la Sociedad.

Cláusulas sobre transmisión de participaciones

Dos cláusulas que igualmente suele incluir un Pacto de Socios son las denominadas cláusulas de “Tag Along” y “Drag Along”.

Normalmente con la cláusula de “Tag Along” se suele proteger a los Socios cuando otro Socio (normalmente “clave” para la empresa) recibe una oferta de compra de sus participaciones por parte de un tercero. Mediante esta cláusula, cuando ese Socio “clave” recibe una oferta de compra de sus participaciones, el resto de los Socios tiene el derecho de “acompañarle” en la venta. Imaginemos, por ejemplo, que el Socio “clave” recibe una oferta por la venta de sus participaciones, y que esas participaciones representan el 25% del capital social de la Compañía. Mediante la cláusula de “Tag Along”, el resto de los Socios tendrían derecho a vender a favor de ese tercero un porcentaje de sus participaciones proporcional hasta cubrir junto con el Socio que ha recibido la oferta el 25% del capital social. De esta manera, el resto de los Socios no se verían obligados a “perder” a ese Socio “clave” y a ver cómo es sustituido por un tercero extraño a la Sociedad.

Por el contrario, mediante la cláusula de “Drag Along”, lo que se persigue es evitar que un Socio (normalmente minoritario) frustre la venta del 100% del capital social de la Empresa (o de un porcentaje inferior). En efecto, según la legislación vigente, ningún Socio está obligado a vender sus participaciones. Por lo tanto, se puede dar el caso de que se reciba una oferta de compra del 100% del capital social y un Socio (normalmente minoritario), se niegue a vender sus participaciones, frustrando de esta forma la operación de venta de la Empresa. Pues bien, mediante este tipo de cláusulas, lo que suele establecerse es que, a partir de un determinado importe y/o cuando esté de acuerdo un determinado número de Socios, cuando se reciba una oferta de compra todos los Socios estén obligados a vender las participaciones de las que sean propietarios a favor del tercero que realiza la oferta.

 Cláusulas sobre permanencia y no competencia de los Socios Fundadores

Otro tipo de cláusulas que se suelen incluir en un pacto de socios tienen que ver con la dedicación y exclusividad de los Socios Fundadores. En efecto, cuando un nuevo socio decide invertir en una Sociedad ya constituida, normalmente lo hace por la confianza que deposita en los Socios “clave” (normalmente los fundadores) de esa Empresa. Mediante las cláusulas de permanencia, se exige que esos Socios “clave” sigan trabajando en exclusiva para la Empresa durante un período mínimo de tiempo desde que se produce la entrada de ese nuevo Socio inversor, como una forma de garantizar a esos nuevos inversores que el proyecto en el que deciden invertir seguirá siendo desarrollado por los Socios que les han convencido para que inviertan su dinero en la Sociedad.

Asimismo, una vez terminado ese período de permanencia (normalmente fijado en dos o tres años), se suele incluir en el Pacto de Socios una obligación de no competencia para tratar de evitar que los Socios Fundadores se dediquen a una actividad que pueda ser competidora con la actividad de la Sociedad.

Como podemos ver, los Pactos de Socios albergan distintas materias que suelen ser de vital importancia para los Socios de una Sociedad, en un ánimo de tratar de establecer las normas básicas que deben servir para resolver aquellas situaciones conflictivas que suelen darse en el seno de las Sociedades. Sólo hemos expuesto algunos ejemplos de dichas cláusulas, pues el elenco de normas a incluir en los pactos de socios siempre debe ajustarse a las necesidades concretas que revista cada Sociedad (que pueden ir, por ejemplo, desde el bloqueo de venta de las participaciones durante un período inicial hasta, por ejemplo, obligaciones concretas de información para maximizar la protección de los Socios minoritarios).

 
En definitiva, el Pacto de Socios es un documento trascendental para el buen desarrollo de una sociedad con varios socios, y en el despacho hemos visto a muchas sociedades sufrir graves problemas por no contar con un Pacto de Socios que regulase la relación entre los socios, o teniéndolo, por no regular adecuadamente determinadas materias. Es por ello que no podemos dejar de recomendar que los socios de una compañía se asesoren con abogados especialistas y con amplia experiencia en pactos de socios a fin de establecer el más adecuado a sus intereses e inquietudes societarias.

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Procedimiento para cerrar una empresa

En Abogado de empresa queremos hablar de algunos de los pasos y procedimientos que deben cumplirse a la hora de cerrar una empresa. Lo haremos a la luz de dos supuestos de insolvencia para dichas empresas. Sin embargo, en el caso de que se encuentre en una situación parecida, le recomendamos que se ponga en contacto con nuestros abogados mercantiles para obtener el mejor asesoramiento de los mejores profesionales.

Caso de empresa que cierra con insolvencia

El primer caso del que queremos hablar es el del cierre de una empresa por no poder hacer frente al pago de las deudas que tiene la sociedad. En estos casos, el final de la empresa vendría dado por lo que se conoce como insolvencia.

En este escenario, los empresarios tienen la obligación de cerrar la empresa a través de la tramitación de un procedimiento judicial denominado “Concurso de Acreedores”, el cual viene regulado por la Ley 22/2003, si el procedimiento se inicia antes del 1 de septiembre de 2020 o por el Real Decreto Legislativo 1/2020 si se inicia a partir de este día.

Este concurso de acreedores podría concluirse muy rápido, en apenas dos o tres meses si la empresa no tiene activos que liquidar o, por el contrario, podría durar varios años si tuviera activos que liquidar.

Tanto en uno como en otro caso, el juez que conozca del procedimiento concursal analizará si el órgano de administración ha cumplido con las obligaciones inherentes al cargo o si, por el contrario, ha incurrido en algún incumplimiento, lo cual en determinados casos podría llegar a generar a los miembros del órgano de administración ciertas responsabilidades personales, entre las que cabe destacar la inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrador durante varios años o tener que asumir personalmente todas o parte de las deudas que la sociedad no pagase a sus acreedores.

Caso de empresa que cierra con solvencia

Hay muchas ocasiones en las que una empresa se ve abocada al cierre por motivos distintos a la insolvencia económica como, por ejemplo, los siguientes:

  • Jubilación o fallecimiento del empresario
  • Cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
  • Conclusión del objeto social para el que se creó la empresa.
  • Finalización del plazo de duración para el que fueron creadas.
  • Paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

Para realizar una liquidación ordenada de la sociedad en base a alguno de los motivos expuestos, los socios de la compañía deben reunirse en una junta de socios y acordar el nombramiento de un liquidador que se encargue de realizar todas las operaciones de liquidación de la compañía.

En estos casos, la ley aplicable es el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la forma de liquidarla sería destinando el activo de la compañía a pagar todas las deudas que tiene la sociedad y, una vez pagadas, repartiendo el sobrante entre los socios de la compañía.

Los plazos de duración del procedimiento de liquidación de una sociedad por los motivos expuestos dependen del número de acreedores que tenga la compañía y de las operaciones que tenga que realizar el liquidador para liquidar los activos de la compañía, pudiendo ser de apenas 3 meses hasta de un año, dependiendo del caso en concreto.

Generalmente las personas que se encargan de liquidar la sociedad suelen ser los mismos que estaban administrándola. No obstante, no hay ninguna obligación legal en que sean los mismos.

Una vez liquidada la sociedad, el liquidador deberán confeccionar un balance de liquidación que tendrá que ser aprobado por los socios. Todo ello deberá otorgarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil en el que la sociedad se encuentre inscrita.

El procedimiento de liquidación de una sociedad por cualquier de los motivos expuestos anteriormente es muy complejo, y durante su tramitación se deben cumplir numerosas obligaciones de carácter mercantil, laboral, fiscal y administrativo, por lo que se recomienda contar con asesoramiento legal especializado, como el que les podemos prestar en nuestro despacho de ABOGADOS DE EMPRESA.

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Principales diferencias entre una sociedad limitada y una sociedad anónima

En Abogado de Empresa queremos hablarte de algunas diferencias específicas que existen entre las sociedades anónimas y las limitadas. Estas son dos de las formas de empresa más populares en nuestro país. Sin embargo, tal y como veremos, por sus características tienen propósito, organización y estructura distintas.

1.- Capital social mínimo

El capital social mínimo para constituirlas es una de las principales diferencias entre las sociedades anónimas y las limitadas. En el caso de las sociedades anónimas, el capital mínimo exigido es de 60.000€, del que debe ser desembolsado un cuarto en el momento de su constitución. El resto del importe debe ser abandonado en el plazo que sea fijado por sus estatutos.

Por su lado, el capital mínimo social que se requiere para constituir una sociedad limitada es de 3.000€; si bien en la actualidad, es posible constituir este tipo de sociedades sin haber depositado previamente dicho importe en la cuenta bancaria de la sociedad.

2.- Acciones y participaciones

En el caso de las sociedades limitadas su estructura se divide en forma cerrada. Eso quiere decir que el capital social se divide en participaciones y no en valores que sean dedicados a la negociación en el mercado. Por ello, la transmisión de las mismas puede hacerse entre socios (que tendrán carácter preferente) o, en su defecto, con un tercero siempre que tengan conocimiento de ello el resto de socios.

Sin embargo, en el caso de las Sociedades Anónimas su naturaleza es abierta, por lo que su capital social se divide en acciones que pueden ser vendidas por sus propietarios o accionistas con total libertad a través de un proceso de negociación en el mercado. Esto supone una ventaja para ellas a la hora de obtener financiación y, de paso, a la hora de permitir la entrada de nuevos accionistas.

3.- Tipos de empresas que constituyen

La tercera diferencia entre la Sociedad Anónima y la Sociedad Limitada es, en parte, consecuencia del anterior punto. Como consecuencia de las facilidades para obtener capital y el número de socios, las Sociedades Anónimas suelen tomar la forma de grandes empresas que reciben su nombre precisamente de la desvinculación en cuanto a obligaciones de los socios y de su participación en la Sociedad.

Sin embargo, las Sociedades Limitadas suelen conformar empresas de pequeño y mediano tamaño generalmente que prescriben mayores restricciones y mayor protección para sus socios y la transmisión de participaciones a terceros.

4.- Razón social

Naturalmente, otra de las diferencias entre las Sociedades Anónimas y las Sociedades Limitadas es su razón social. Esta es la forma en la que figuraría la empresa en el Registro Mercantil: en el caso de las Sociedades Anónimas, deben ser acompañadas de las siglas S.A, mientras las Sociedades Limitadas deben ser acompañadas de las siglas S.L o S.R.L dependiendo de cada caso.

5.- Trámites para su constitución

Otra diferencia que afectaría a las facilidades para constituir una u otra. En el caso de la Sociedad Limitada se trata de una Sociedad que puede ser constituida de forma rápida y con un capital más bajo que el necesario para constituir una Sociedad Anónima. Este proceso, de hecho, puede ser realizado en unos pocos días.

Sin embargo, en el caso de las Sociedades Anónimas los trámites y la celeridad son distintos y generalmente más complejos.

6.- Gestión ordinaria

Por último, cabe indicar que la gestión ordinaria de una empresa es mucho más sencilla cuando ésta reviste la forma de Sociedad Limitada, lo que hace que cada vez más, grandes empresas e incluso multinacionales estén adoptando esta forma, y que cada vez sean menos las empresas que se constituyen bajo la forma de Sociedad Anónima.

Esperamos que este artículo le haya servido de ayuda para comprender las diferencias entre estos dos tipos de Sociedades. Nuestro equipo de Abogados Mercantiles expertos en asesoramiento de empresas queda a su disposición para recomendarle la que mejor encaje en su idea de negocio.

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El aplazamiento del pago del alquiler de los locales comerciales

El miércoles 22 de abril se ha publicado el nuevo Real Decreto 15/2020 que regula una serie de medidas relativas a los arrendamientos para establecimientos comerciales. Con anterioridad, las únicas medidas reguladas se aplicaban únicamente a los arrendamientos de vivienda, por lo que los arrendatarios de locales comerciales se habían visto desprotegidos y se habían recurrido a otro tipo de mecanismos para intentar una exoneración o una rebaja de los alquileres. Vamos a estudiar qué establece este nuevo Real Decreto y cómo queda la situación para aquellos arrendadores que ya habían llegado a acuerdos previos con sus arrendatarios.

Este Real Decreto, a modo de protección para los arrendatarios, regula mecanismos diferentes en función del tipo de arrendador al que debamos abonar el precio del alquiler.

1. Moratoria para arrendamientos con grandes tenedores

 

Se contempla una moratoria que permitirá el aplazamiento de las cuotas del alquiler en los supuestos en que el arrendador se considere un gran tenedor o sea una entidad pública. Es decir, cuando nuestro arrendador sea un titular de más de 10 inmuebles o de una superficie construida de más de 1.500 m2, la moratoria del alquiler será automática y se aplicará por el plazo de duración del estado de alarma, sin que pueda superar los cuatro meses.

 

El pago del alquiler, de esta manera, se aplazará sin ningún tipo de devengos ni intereses y las cuotas se fraccionarán en un plazo máximo de dos años, en el que deberán ser abonadas. Este plazo comenzará a computar una vez que la situación de estado de alarma haya finalizado, o una vez transcurridos los cuatro meses mencionados.

 

2. Aplazamientos para otro tipo de arrendamientos

 

En el supuesto en que el arrendador al que debemos abonar el pago del alquiler no es un gran tenedor de los definidos anteriormente, las medidas que se han adoptado son diferentes. Se contempla para estos supuestos un aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta siempre que este aplazamiento o una rebaja del alquiler no se hubiesen acordado entre las partes con anterioridad.

 

La forma en que se realizará este aplazamiento no se determina de forma expresa en el Real Decreto, de manera que serán las partes las que deban negociar y acordar las condiciones del pago del alquiler. De este precepto es importante destacar que, si se había llegado a un acuerdo para el aplazamiento del alquiler con el arrendador previamente, este acuerdo prevalecerá. Estas medidas se ofrecen para prever una regulación específica en línea con la cláusula Rebus sic Stantibus, ya que la aplicación de esta cláusula suponía una gran inseguridad jurídica. Esta cláusula permite la modificación de las obligaciones contractuales, por lo que de aquí en adelante los arrendatarios deberán solicitar el aplazamiento a los arrendadores siguiendo estas medidas. Es decir, este mecanismo se ha regulado para ofrecer una respuesta a la cláusula mencionada.

 

¿Durante cuánto tiempo podremos beneficiarnos del aplazamiento en estos supuestos? ¿Qué ocurre si el arrendador no acepta el aplazamiento?

 

La norma no establece plazos específicos ni define el tiempo por el cual el arrendatario se podrá beneficiar del aplazamiento del pago del alquiler, en el caso en que llegue a un acuerdo con el arrendador, así como tampoco regula el plazo en el que, posteriormente, se devolverá la cuantía aplazada. Únicamente se menciona que este aplazamiento debe solicitarse al arrendador en el plazo de un mes desde la publicación de este Real Decreto.

 

Asimismo, el Real Decreto tampoco se pronuncia sobre los devengos o intereses que conllevará el aplazamiento de las cuotas en estos supuestos. Dado que en todo momento este aplazamiento debe estar acordado por las partes, se puede suponer que el plazo, los términos y las consecuencias del uso de este mecanismo se establecerán según la voluntad de las partes, siguiendo el principio contenido en el artículo 1.255 del Código Civil.

 

El Real Decreto tampoco se pronuncia sobre el deber o la obligación del arrendador a aceptar el aplazamiento que le proponga el arrendatario, a diferencia de la obligación de aceptación que sí se ha previsto cuando el arrendador es un gran tenedor. La falta de regulación en estos supuestos puede derivar en litigios o futuras reclamaciones, una vez finalice el estado de alarma.

 

3. Requisitos para solicitar estas medidas

 

El arrendatario, para poder acogerse a las medidas previstas en el RD, además de encajar en la definición de PYME prevista en la Ley de Sociedades de Capital, deberá:

 

  1. En caso de suspensión de actividad como consecuencia del RD 463/2020, acreditarlo mediante el certificado pertinente

 

  1. En caso de reducción de la actividad, manifestar mediante una declaración responsable que la facturación del mes de marzo ha sido un 75% inferior a la media de la facturación del primer T del 2019 (de lo cual el arrendador podrá solicitar prueba contable).

 

4. Conclusión

Las medidas reguladas por el Real Decreto supondrán que los arrendatarios se beneficien de una moratoria, que se aplicará de manera automática, en aquellos casos en los que el arrendador sea considerado gran tenedor.

En cuanto al aplazamiento previsto para los arrendamientos de establecimientos comerciales cuando el arrendador no es un gran tenedor, la regulación no es precisa y esto puede representar inseguridad jurídica. Estos aplazamientos deberán concretarse por el arrendador y el arrendatario, que deberán establecer las condiciones de cada caso particular siguiendo el principio de libertad de las partes, pero siempre teniendo presente la solidaridad contractual que exige el momento de cara a oposiciones injustificadas por parte del arrendador.

Para cualquier consulta, no dude en ponerse en contacto con nosotros y estaremos encantados de asesorarle como sus Abogados Mercantiles de confianza.

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¿Tengo que seguir pagando el alquiler durante la crisis sanitaria del Coronavirus?

A raíz de la sobrevenida situación del COVID-19, están surgiendo muchas dudas acerca de si se tienen que seguir pagando o no los alquileres de los locales e instalaciones alquilados por empresas, dado que el Real Decreto 11/2020, que regula ciertos mecanismos sobre arrendamientos, únicamente se pronuncia sobre aquellos que afectan a la vivienda, excluyendo cualquier mecanismo para los arrendamientos de locales comerciales. Dada esta situación, muchas empresas nos han planteado la cuestión sobre la exoneración del pago de las cuotas del alquiler o una rebaja en dichas cuotas por parte del arrendatario empresa.

 

A continuación, exponemos brevemente nuestra opinión, siempre susceptible de mejor opinión en derecho.

 

COVID-19 como evento de fuerza mayor para la exoneración del pago del arrendamiento

 

El artículo 1105 de nuestro Código Civil establece que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.”

 

Lo que la ley establece con este precepto es que, ante un suceso de fuerza mayor, ninguna de las partes deberá responder por las responsabilidades que de él deriven. En el ordenamiento jurídico español no existe una regulación concreta acerca de dichas responsabilidades. Por ello, debemos seguir lo que la doctrina y jurisprudencia han aplicado hasta el momento. Debemos tener en cuenta que nunca el Estado se ha enfrentado a un supuesto como el COVID-19 y no sabemos con certeza la interpretación que harán los tribunales.

 

Las circunstancias derivadas del COVID-19 son evidentemente un evento de fuerza mayor, al no haberse podido prever y ser inevitables. Cabe destacar una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid[1] en la que se estableció la pandemia de la gripe A como un supuesto de fuerza mayor que exoneraba la responsabilidad contractual a una compañía de cruceros. Esta compañía de cruceros tuvo que cancelar su actividad para evitar y prevenir el contagio de esta gripe.

 

Por tanto, se podría alegar la causa de fuerza mayor para lograr la exoneración del pago del arrendamiento, pero debemos tener en cuenta que no hay una interpretación clara por la doctrina sobre este tipo de eventos y los tribunales podrían no considerarlo de esta manera. Si alegamos el evento de fuerza mayor como causa de la exoneración del pago del alquiler, en un futuro podríamos enfrentarnos a un incumplimiento del contrato si los tribunales hacen una interpretación desfavorable.

 

 

Modificación del contrato de arrendamiento. La cláusula REBUS SIC STANTIBUS

 

Para evitar el supuesto en que el COVID-19 no se estableciera como un evento de fuerza mayor en lo relativo a los contratos de alquiler, existe otro tipo de mecanismo por el cual podríamos conseguir la modificación, e incluso la resolución, de los contratos de arrendamiento de un local comercial. Se trata de la cláusula Rebus Sic Stantibus. Esta cláusula permite modificar las obligaciones de un acuerdo por circunstancias sobrevenidas, cuando a una de las partes del contrato le resulta imposible o excesivamente oneroso el cumplimiento de dicho contrato por un claro desequilibrio económico que deriva de ese evento sobrevenido.

 

Es importante destacar que, en la ultima crisis económica sufrida en España, los tribunales ya aplicaron la cláusula Rebus Sic Stantibus para modificar y exonerar contratos de arrendamiento que perjudicaban a los inquilinos. En este caso, el Tribunal Supremo[2] determinó el carácter extraordinario y la imprevisibilidad de la crisis que alteró las circunstancias económicas de muchas empresas. Dicha alteración produjo una ruptura de la razón de conmutatividad de los contratos traducida en una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación de la parte afectada. Es decir, esta alteración produjo desequilibrios económicos entre las partes de un contrato. Para ello, se desprendió dicha onerosidad del análisis del balance negativo que la empresa arrendataria había tenido en el periodo entre 2008 y 2009, debido a la crisis económica.

 

Cabe destacar por tanto el examen que el Tribunal Supremo realizó en este supuesto sobre la situación económica de la empresa en su último ejercicio. Sin embargo, entendemos que con la crisis sanitaria actual, los tribunales no deberían detenerse en analizar la situación económica de las empresas, pues sería una interpretación perjudicial ya que el impacto económico del COVID-19 en una empresa no puede medirse en el transcurso completo del ejercicio, sino exclusivamente en el impacto negativo que el mantenimiento del contrato de arrendamiento, tal cual ha sido firmado, durante la crisis sanitaria, pueda suponer para la empresa.

 

Por lo tanto, aplicando la cláusula Rebus Sic Stantibus se podría proponer al arrendador la suspensión del contrato durante la duración del estado de alarma; una reducción del importe del arrendamiento, o una moratoria o el fraccionamiento del pago del alquiler en base a lo que ha supuesto para el negocio la situación derivada del COVID-19, que supone un desequilibrio económico entre las partes y una excesiva onerosidad para el arrendatario. Es importante realizar esta propuesta por escrito al arrendador, que en caso de no estar de acuerdo, deberá manifestar su posición

 

Deberá acreditarse la onerosidad excesiva que ha supuesto el COVID-19. Es decir, el cierre efectivo del local comercial, la paralización de la actividad, y el resto de las consecuencias que este hecho nos han provocado. De esta manera, se justificaría la desproporción económica.

 

El Tribunal Supremo[3] ha señalado con anterioridad que “para apreciar la imposibilidad de cumplimiento que libera al deudor, la jurisprudencia exige que éste observe la debida diligencia haciendo todo lo posible para vencer la imposibilidad”. Es por esto que el intento de una negociación con el arrendador para cumplir, aunque sea parcialmente, lo pactado en el contrato, responde al principio de buena fe que establecen los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

 

 

Conclusiones

 

Son dos los mecanismos de los que disponemos relativos a la rebaja o exoneración de las rentas del alquiler: (i) la exoneración del pago del alquiler por una causa de fuerza mayor; o (ii) la modificación del contrato para rebajar el importe mientras dure el estado de alarma con la aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus.

 

Dado que el COVID-19 supone un evento extraordinario de fuerza mayor con graves consecuencias imprevisibles para el desarrollo de la actividad comercial, podría solicitarse una exoneración en el contrato de arrendamiento para el inquilino mientras dure el estado de alarma, ya que este no puede hacer frente al pago del alquiler por verse en una situación económica desfavorable y desproporcionada frente a la otra parte. Sin embargo, como señalado más arriba, la jurisprudencia no es clara a la hora de determinar si un evento de fuerza mayor es aplicable a los contratos de alquiler, por lo que una futura interpretación desfavorable por parte de los tribunales de la situación derivada del COVID-19 supondría un incumplimiento del contrato en caso de no pagar la renta correspondiente.

 

Por tanto, recomendamos la aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus para la modificación del contrato de arrendamiento. Esta modificación podría suponer para el arrendatario la suspensión temporal del contrato de arrendamiento, o una rebaja o un fraccionamiento del pago, dada la excesiva onerosidad y la desigualdad económica al no poder hacer frente al pago de la renta por las circunstancias excepcionales de la declaración del estado de alarma.

No dudes en consultarnos para cualquier duda como tus abogados expertos en empresa.

[1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de diciembre de 2013

[2] Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014

[3] Sentencia del Tribunal Supremo 413/2016, de 20 de junio de 2016